【引言】 由于我国商品房预售制度的设立，使得开发商在取得土地使用权证书、建设工程规划许可证后，仅需投资达到工程建设总投资25%以上，有施工进度及工程交付日期的，即可对商品进行预售。我国预售商品房制度的设立，使得房屋买受人与开发商先签订《商品房买卖合同》并办理首付款或银行按揭贷款，之后经过一定建设周期，直到商品房达到约定或法定的交付条件，房屋才能完整的展现在买受人眼前。因此，买受人在合同签订及付款（或办理贷款）时，对所购买的房屋及其配套设施了解的唯一途径就是开发商的广告宣传。开发商出于提高销售竞争力之目的，项目销售广告往往存在夸大、误导宣传，有的甚至是虚假宣传，由此引发开发商与买受人间的纠纷。为相对准确掌握本类纠纷司法实践处理原则及标准，便于开发商项目广告销售宣风险防范及买受人权利主张风险，本文对此类纠纷予以分析与提示。
【常见广告宣传内容、形式及争议类别】
宣传内容及形式
·规划、设计、规模、户型、绿化、容积率、楼间距、层高、景观等
·建筑材料、施工工艺及配套装修、装饰材料品质，包括水、电、暖、空调、燃气、网络系统及材质；
·配套健身、休闲设施：包括游泳、健身、各类球馆场地、会所等；
·配套公共服务设施：地理位置、教育、医疗、交通、公园超市、商场等；
·赠送面积与价格折扣·物业服务品质与品牌
开发商或承销商的广告宣传形式包括：沙盘、纸质宣传材料、电子格式宣传材料、视频、影像资料、实物样板间展示等方式宣传。
常见争议归类总结：
·房屋本身建筑风格与质量不符；
·小区配套设施、品质与宣传不符；
·周边公共配套设施与宣传不符；
·承诺优惠与赠送或装修与宣传不符；
【观点总结分析】
1、商品房销售广告要约还是要约邀请判断原则
商品房销售广告内容视为要约的，即使销售广告内容没有在《商品房买卖合同》及其《补充协议》或附件中显示，则该销售广告内容仍作为双方合同约定的组成部分，出卖人违反约定仍然要承担违约责任；
销售广告内容为要约邀请的，则该内容不视为双方《商品房买卖合同》及其《补充协议》或附件的组成部分，出卖人售出的商品房及其配套设施等不符合销售广告内容的不承担违约责任。
如何识别商品房销售广告内容为要约还是要约邀请呢？
根据《合同法》第十四条 “要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，第十五条 “要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称“解释”）第三条 “商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”
根据上述规定，商品房的销售广告一般情况下视为要约邀请，未经出卖人与买受人一致确认，或写进《房屋买卖合同》或《补充协议》的，不视为合同内容的组成部分，对出卖人不具有约束力；但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”可见，最高院《解释》中规定商品房销售广告为要约邀请是一般认定标准，为要约是但书（即例外）规定。广告宣传视为要约的其必须同时符合以下三个条件：
- 销售广告是对开发规划范围内的房屋及其设施所作的说明和允诺；
- 该说明或允诺必须明确、具体；
- 该明确、具体的说明或允诺对商品房买卖合同的订立或房价的确定有重大影响。
2、如何理解广告宣传是对“规划范围内的房屋及其设施”明确、具体”的宣传或承诺
第一、对属于政府部门配套的交通、教育、医疗、公园、幼儿园、商场等公共设施所作的承诺因不属于“商品房规划范围内的房屋及相关设施”，因此不属于明确、具体的范围，上述宣传在《商品房买卖合同》或其《补充协议》、附件有明确约定（如：项目广告不作为买卖合同组成部分等类似内容）的，其在非开发规划范围内的配套设施所作的销售宣传，非开发商所能决定和实现，开发商对此不承担违约责任；
第二、商品房项目规划范围内的房屋及其设施，包括小区内公共设施、房屋结构及其附属设施，开发商建设与规划与明确的广告销售承诺不符的，即使未写进《商品房买卖合同》及其《补充协议》的，仍然要对买受人承担违约责任；
第三、部分法院要求买受人主张专有建筑物之外小区公共部分建筑、单元、楼栋建筑及其设施不符合规划或承诺权利的，应根据《物权法》第76条规定要求经过三分之二以上业主同意；
第四、对于房屋销售面积部分与约定不符的，双方在《商品房买卖合同》中有约定的，从其约定，没有约定的按照第14条规定执行（3%浮动原则）；
第五、改变规划未通知买受人的，一般认定为开发商违约行为。
3、如何判断“对房屋买卖合同的订立或房价确定有重大影响”
该条规定实践中比较难撑握，但一般会就开发商的广告宣传内容对买受人的决定购买房屋的影响程度，结合《合同法》中能否实现合同目的规定判定。对于宣传对房价的重大影响，一般会以合同签订时市场情形及周边房屋销售价格作为参考依据。
4、买受人的权利主张
第一、对主体结构质量不合格、户型有重大变化以及面积绝对值大于3%的（无另行约定），买受人可以要求解除合同或承担违约责任；
第二、对房屋主体质量、户型重大瑕疵之外的房屋其他部分建筑及设施部分建设不符合规划或承诺的，可以要求赔偿损失、采取补正措施。
5、买受人与开发商对销售广告中注意事项
【买受人注意事项】
（1）非房屋本身或规划设施，包括公共及规划范围内的设施应以规划为主，不以开发商宣传为主，开发广告宣传承诺该内容的，应当要求提供规范文件或文件途径核实；
（2）系房屋本身及规划范围内的广告宣传内容，甄别其是否具体、明确，并注意保留相应证据；
（3）签订合同时应注意合同（包括补充协议及其附件）内容是否包含开发商广告宣传承诺的内容，没有包括的，应核实并保留核实证据；
（4）商品房广告宣传一般不宜按照《消费者权益保护法》规定主张权利；
（5）开发商的广告宣传即便违反《广告法》甚至是构成虚假广告宣传，因其内容一般被视为要约邀请，不一定因此被认定开发商在《商品房买卖合同》中的违约。
【开发商注意事项】
（1）部分广告宣传，对买受人虽不构成违约，但根据《广告法》第55条，宣传不实可能承担20万--200万元行政罚款风险；
（2）开发商在《商品房买卖合同》及其补充协议及附件中应明确项目销售广告的性质，即明确不以该宣传为准；
（3）对规划范围内的房屋及设施宣传格外慎重，该部分宣传明确、具体的，补充协议及其附件的排他约定不能作为免责理由；
（4）变更规划的，应取得规划、设计部门书面同意文件，并尽可能通知到与变更规划有利害关系的买受人。
