作者:  容建海，北京朗庭律师事务所高级合伙人、律师、党支部书记

                                                            业务领域：建设工程和房地产，执行与执行异议

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                                                             苏惠娟，律师，北京大学

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                                                             刘文文，英国萨塞克斯大学

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    现实中，投标人低于成本价中标的情形时有发生，若此时发生纠纷，首先要判定的是合同的效力如何。现行的法律、法规，均禁止低于成本价中标，但对于合同的效力如何却没有做出明确的规定，对于低于成本价中标的合同效力如何有以下两大观点：

 

观点一：《招投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”该规定属于效力性强制性规定，其目的在于保证招投标竞争秩序和确保工程质量，目的在于维护经济公共秩序和社会公共利益。根据《合同法》第52条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。因此低于成本价中标的建设工程施工合同应当认定为无效。

 

观点二：《招投标法》第33条规定属于管理性强制性规定，违反该规定需要承担相应的行政责任，但不影响合同的效力。并且从现行的法律、法规来看，均禁止低于成本价中标，但对于合同的效力如何均未明确。因此低于成本价中标的建设工程施工合同应当认定为有效。

    笔者认为，低于成本价中标的合同属于无效合同，并且各地方法院以及最高院关于建设工程施工合同的审判指导意见均持此观点。但是通过相关的司法判例来看，目前司法实践中，一般情况下，难以认定合同无效，除非能够提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本。

各法院观点

  最高人民法院在2011年《全国民事审判工作会议纪要》中规定低于成本价中标的合同按照无效处理。

 江苏省高级人民法院、广东省高级人民法院、深圳市中级人民法院、沈阳市中级人民法院的指导意见及解答均明确中标合同约定的工程价款低于成本价的，建设工程施工合同无效。

 山东省高级人民法院2005年关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知中认为“工程款价格明显低于建设工程的成本价格，则违反了有关规章的强制性规定，可以根据当事人的请求变更或者撤销”。

【法院判例】——佛山南海二建与佛山华丰纺织建设工程施工合同纠纷

审理法院：最高人民法院

时间：2015-12-6

「基本案情」

2006-4-12

华丰公司就新厂区车间、综合楼等案涉工程项目进行招标，工程投标报价最高限价为2915万元。

 

2006-4-14

南海二建编制《工程量清单报价表》，确定投标总价2913万元，4月20日，华丰公司向南海二建出具《中标通知书》，确认将工程发包给南海二建

 

2006-5-23

华丰公司与南海二建签订《建设工程施工合同》，约定工程合同价款为2913万元

 

2006-7-15

南海二建正式开工。施工过程中，因华丰公司设计变更增加工程量，以及台风、工业园将主要道路挖断增加临时道路等，致使南海二建实际施工工期与计划相比出现延误

 

2007-8-2

南海二建以华丰公司未依约支付进度款、拒绝调整工程款、不配合工程施工等导致严重窝工、正常生产经营无法进行为由，决定解除施工关系，停止施工并依法追讨工程款，并以华丰公司低于成本价招标，请求确认案涉《建设工程施工合同》无效

 

诉讼中，南海二建法院对涉讼整体工程的造价成本、已完成的工程项目造价进行鉴定，经鉴定案涉工程不含利润的工程造价为3788万元

法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。

 

原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效

 

通过上述案例可以的得知，主张中标合同价款低于成本价的一方负有举证证明的责任，且这里的“成本价”是指投标人的个别成本，而不是社会平均成本，也不是行业平均成本，因此不能根据工程造价鉴定意见判定合同价款是否低于成本价，而是由承包人自行提供证据证明自己的报价低于本企业的成本价，法院对此进行审查。若一方当事人提出司法鉴定要求，此时鉴定的目的不是工程造价是多少，而是承包人的报价是否低于其企业成本，此时的司法鉴定应是评估而不是工程造价的鉴定。然而承包人证明工程价款低于成本价是很难实现的或者说难以被法院采信，原因在于，承包人应能够根据招标时的工程量清单准确地核算工程量，据此考虑是否选择参加投标。若认定合同无效，则违背了诚实信用原则。